Stichwörter: Nachweisverzicht; Klauselerteilung; formelles Prüfungsrecht; materielles Prüfungsrecht; Notar; Zwangsversteigerungsgericht; Zwangsversteigerung; Sicherungsgrundschuld; Notar
Der Fall behandelt den sogen. Nachweisverzicht, der regelmäßig in den Grundschuldbestellungsformularen enthalten ist. Der Wortlaut des Verzichts wird in der Entscheidung des V. Zivilsenats nicht wiedergegeben. Ein typischer Nachweisverzicht ist bei Rn. 4 des Beschl. des VII. Zivilsenats vom 7.10.2020 – VII ZB 2/20 abgedruckt. Er lautet:
„Der Eigentümer beantragt beim Notar:
a) der Gläubigerin sofort eine Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen,
b) der Gläubigerin eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen,
…
Es wird auf den Nachweis der Tatsachen verzichtet, die das Entstehen und die Fälligkeit der Grundschuld und der Nebenleistung bedingen.“
In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall war die Grundschuld am 15 Juni 2015 beurkundet worden. Bereits am 16. Juni 2015 erteilte der Notar der Gläubigerin die Vollstreckungsklausel, woraufhin die so vollstreckbare Grundschuldbestellungsurkunde der Schuldnerin noch am 17. Juni 2015 zugestellt wurde. Aufgrund der Zustellung lagen die formellen Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung - Titel, Klausel, Zustellung - vor.
Bei der von der Schuldnerin bestellten Grundschuld handelt es sich um eine Sicherungsgrundschuld, die nach dem 18.8.2008 bestellt wurde. Aufgrund des § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB, eingefügt durch Art. 6 Nr. 8 G v. 12.8.2008 I 1666 mWv 19.8.2008), bedarf sie zwingend der Kündigung. Das Grundschuldkapital wird erst nach vorgängiger Kündigung fällig (§ 1193 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate (§ 1193 Abs. 1 S.3 BGB). Eine abweichende Bestimmung ist für Sicherungsgrundschulden unzulässig (§ 1193 Abs. 2 S. 2 BGB). § 1193 BGB lautet:
(1) 1Das Kapital der Grundschuld wird erst nach vorgängiger Kündigung fällig. 2Die Kündigung steht sowohl dem Eigentümer als dem Gläubiger zu. 2Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.
(2) 1Abweichende Bestimmungen sind zulässig. 2Dient die Grundschuld der Sicherung einer Geldforderung, so ist eine von Absatz 1 abweichende Bestimmung nicht zulässig.
Das zwingende Kündigungserfordernis für Sicherungsgrundschulden ist eine Vollstreckungsbedingung i. S. d. § 726 Abs. 1 ZPO. Der Notar darf deshalb die Vollstreckungsklausel frühestens nach einem entsprechenden Nachweis der Kündigung der Grundschuld erteilen. Der VII. Zivilsenat formulierte dies in seinem in die amtliche Entscheidungssammlung BGHZ aufgenommenen Beschl. v. 7. Oktober 2020 – VII ZB 56/18 –, BGHZ 227, 154-161, bei Rn. 14 – 16 wie folgt:
a) Noch zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass es sich jedenfalls bei dem Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des § 726 Abs. 1 ZPO handelt, wenn sich der Schuldner in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, so dass der Notar gehalten ist, eine qualifizierte Vollstreckungsklausel frühestens nach entsprechendem Nachweis der Kündigung der Grundschuld zu erteilen.
Das Klauselerteilungsorgan ist verpflichtet, durch Auslegung des Titels zu ermitteln, ob dessen Vollstreckbarkeit seinem Inhalt nach vom Eintritt einer vom Gläubiger zu beweisenden Tatsache abhängt. Der Auslegung sind allerdings durch die Formalisierung des Klauselerteilungsverfahrens Grenzen gesetzt. Da der Vollstreckungstitel Inhalt und Umfang der Zwangsvollstreckung festlegt und der Schuldner staatlichen Zwang nur nach dieser Maßgabe zu dulden hat, muss eine im Klauselerteilungsverfahren zu berücksichtigende Abhängigkeit der Vollstreckbarkeit nach § 726 Abs. 1 ZPO durch den Titel selbst festgestellt sein und sich klar aus diesem ergeben. Bei der Auslegung kann nicht auf außerhalb des Titels liegende Umstände abgestellt werden. Im Grundsatz muss der Titel daher aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (…). Dabei können auch gesetzliche Regelungen Berücksichtigung finden, sofern sich deren Anwendbarkeit aus dem Titel zweifelsfrei ergibt. Nach diesen Maßstäben ist auch das Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beachten, wenn sich aus einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde, die aufgrund einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung einen Titel darstellt (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), nichts Abweichendes ergibt. Das materielle Kündigungserfordernis ist dann zugleich Vollstreckungsbedingung (…). Aufgrund des Nachweisverzichts gilt dies nach h. A. jedoch nicht. Dies begründete der VII. Zivilsenat in dem genannten Urteil bei Rn. 17-18 seines Urteiles wie folgt:
b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dagegen angenommen, der Notar habe die in § 4 Nr. 2 der notariellen Urkunde vom 9. November 2015 enthaltene Regelung, wonach dem Gläubiger ohne Nachweis der das Bestehen und die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung begründenden Tatsachen eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilt werden kann, nicht beachten dürfen.
aa) Die Erklärung eines solchen Nachweisverzichts ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (…), da sich der Verzicht nur auf das Klauselerteilungsverfahren bezieht und damit lediglich der Vereinfachung des Nachweises der Vollstreckungsvoraussetzungen dient (…). Eine materiell-rechtliche Wirkung geht mit dem Nachweisverzicht nicht einher, Einwendungen gegen den Anspruch selbst bleiben dem Schuldner erhalten. Der Verzicht auf den Nachweis führt dazu, dass das Klauselerteilungsorgan ohne Prüfung des Eintritts der betreffenden Tatsache eine einfache Vollstreckungsklausel zu erteilen hat. Die materielle Bedingung verliert hierdurch ihren Charakter als Vollstreckungsbedingung (…).
In dem zu besprechenden Fall stellte sich daher die Frage, ob das Vollstreckungsorgan, also das Zwangsversteigerungsgericht vor Anordnung der Zwangsversteigerung berechtigt war zu prüfen, ob die nach materiellem Recht zwingend erforderliche Kündigung und der Ablauf der Kündigungsfrist eingehalten worden waren. Nach bisherigem Verständnis hat auch das Vollstreckungsorgan nur ein formelles Prüfungsrecht. Der V. Zivilsenat begründete dies unlängst unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats in seinem ebenfalls in der amtlichen Entscheidungssammlung abgedruckten Beschl. v. 13. Oktober 2016 – V ZB 174/15, BGHZ 212, 264-272, bei Rn. 16 wie folgt:
„(3) Dieses Ergebnis wird durch systematische Erwägungen gestützt. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer erteilten Klausel ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Vollstreckungsorgans. Dessen Nachprüfung unterliegt nur, ob eine Klausel vorhanden ist und ob sie wirksam erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie erteilt werden durfte (…). Diese Prüfung ist allein dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten, welches dafür die Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO bzw. die Klage gemäß § 768 ZPO bereitstellt (…). Mit der Vollstreckungsklausel soll die Vollstreckbarkeit für alle künftig beauftragten Vollstreckungsorgane verbindlich festgestellt sein. Da nur die Entscheidung des Klauselgerichts in allen künftigen Vollstreckungsverfahren bindend ist, ist es verfahrensökonomisch, die Frage einer Vollstreckungsnachfolge zentral im Klauselerteilungsverfahren zu entscheiden (…). Das Zustellungserfordernis des § 750 Abs. 2 ZPO bezieht sich daher nicht auf diejenigen Nachweisurkunden, auf welche das Klauselorgan die Klauselerteilung hätte stützen müssen, denn dies ist eine die Rechtmäßigkeit der Klauselerteilung betreffende, von den Vollstreckungsorganen nicht zu prüfende Frage (…).“
Anderes dürfte gelten, wenn man Schmidt-Räntsch, bis 2021 Mitglied des V. Zivilsenats, folgt. Sie führt aus, dass der Beschluss des BGH vom 30. März 2017 - V ZB 84/16 - so zu lesen sei, dass in Fällen, in denen aus Grundschuldzinsen vollstreckt wird, das Vollstreckungsgericht von Amts wegen zu prüfen habe, ob die vom V. Zivilsenat als Voraussetzung für die Vollstreckung aus Grundschuldzinsen geforderte Androhung der Zwangsversteigerung und das Verstreichen der Wartefrist in Rechtsanalogie zu §§ 1234 , 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB verstrichen sei (Schmidt-Räntsch, ZNotP 2017, 314 (319) unter A II. 1c). Folgt man dem, so kann für die zwingende Kündigung der Sicherungsgrundschuld nichts anderes gelten (so auch Volmer, ZfIR 2020, 213 (214) unter 3.2.), d.h., das Vollstreckungsorgan hat die Kündigung und den Ablauf der Kündigungsfrist zu prüfen. Es kann sich nicht darauf berufen, dass die Vollstreckbarkeit durch die Erteilung der Klausel bescheinigt sei.
Der V. Zivilsenat entschied, dass dem Vollstreckungsorgan die Prüfung der Kündigung und der Ablauf der Kündigungsfrist untersagt ist. Ihm wird die Vollstreckbarkeit durch die aufgrund des Nachweisverzichts erteilte Klausel des Notars bindend bescheinigt. Der V. Senat formuliert bei Rn. 5 seines Beschlusses vom 28. April 2022 – V ZB 12/20:
„… Entgegen der Auffassung der Schuldnerin hat das Vollstreckungsgericht bei der Anordnung der Zwangsversteigerung nicht zu prüfen, ob der Gläubigerin eine einfache Vollstreckungsklausel nicht hätte erteilt werden dürfen, weil zum Zeitpunkt der Erteilung die Kündigungsfrist nach § 1193 Abs. 1 BGB offensichtlich nicht eingehalten war.
a) Die Frage, ob der Notar der Gläubigerin unmittelbar nach der Beurkundung der Grundschuldbestellung eine einfache Vollstreckungsklausel gemäß § 724 ZPO erteilen durfte, oder ob es der Erteilung einer qualifizierten Vollstreckungsklausel, etwa gemäß § 726 ZPO, bedurft hätte, betrifft die materielle Richtigkeit der erteilten Vollstreckungsklausel, die grundsätzlich nicht zur Überprüfung des Vollstreckungsorgans gestellt ist. Seiner Nachprüfung unterliegt es, ob eine Klausel vorhanden ist und ob sie ordnungsgemäß erteilt wurde, nicht hingegen, ob sie erteilt werden durfte (…). Deshalb ist es insbesondere nicht Sache des mit der Vollstreckung des Titels befassten Vollstreckungsorgans, die Wirksamkeit der Klausel am Inhalt des Titels zu messen und die erforderliche Abgrenzung zwischen unbedingt und bedingt vollstreckbaren Titeln vorzunehmen (…). Nur ausnahmsweise, nämlich bei grundlegenden, schweren Mängeln, kann die Erteilung der Vollstreckungsklausel nichtig und deshalb von vorneherein unwirksam sein (…).
b) Das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht hatte daher vorliegend lediglich zu prüfen, ob die von der Gläubigerin eingereichte Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde eine ordnungsgemäß erteilte Vollstreckungsklausel enthielt. Da dies der Fall war, hatte es die Zwangsversteigerung auf den Antrag der Gläubigerin anzuordnen. Es war nicht verpflichtet zu prüfen, ob der Notar die auf dem Titel angebrachte (einfache) Vollstreckungsklausel materiell erteilen durfte, namentlich ob die Kündigungsfrist des § 1193 Abs. 1 BGB eingehalten und dies dem Notar hinreichend nachgewiesen war. Dass die Kündigungsfrist zum Zeitpunkt der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung am Folgetag der Beurkundung denklogisch noch nicht abgelaufen sein konnte, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nichts. Dieser Umstand führt insbesondere nicht dazu, dass von einem grundlegenden, schweren Mangel der Erteilung der Vollstreckungsklausel auszugehen wäre, der ausnahmsweise zu ihrer Nichtigkeit führte.
aa) Zwar handelt es sich bei dem Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des § 726 Abs. 1 ZPO, wenn sich der Schuldner in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, so dass der Notar grundsätzlich gehalten ist, eine qualifizierte Vollstreckungsklausel frühestens nach entsprechendem Nachweis der Kündigung der Grundschuld zu erteilen (…). Der Schuldner kann aber grundsätzlich auf den Schutz des Nachweiserfordernisses verzichten und erklären, dass der Notar dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne Nachweis der das Bestehen und die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung begründenden Tatsachen erteilen darf; die materielle Bedingung bleibt durch einen solchen Verzicht unberührt, verliert aber ihren Charakter als Vollstreckungsbedingung (…). Das gilt auch für das Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB. Somit lässt sich allein aus dem Umstand, dass die Vollstreckungsklausel vorliegend unmittelbar nach der Beurkundung der Grundschuldbestellung erteilt wurde, noch nicht darauf schließen, dass die Erteilung der Klausel an einem grundlegenden, schwerwiegenden Mangel leidet.
bb) Das Vollstreckungsgericht war auch nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Schuldnerin in der Grundschuldbestellungsurkunde einen solchen Nachweisverzicht erklärt hatte, denn diese Frage betrifft allein die materielle Richtigkeit der Vollstreckungsklausel. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Senat die von der Gläubigerin im Rechtsbeschwerdeverfahren eingereichte Kopie der Grundschuldbestellungsurkunde, in der die Schuldnerin den Notar ausdrücklich beauftragt hat, der Gläubigerin „sofort eine beglaubigte Fotokopie und eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen“, nach § 559 Abs. 1 ZPO berücksichtigen kann und wie dieser Auftrag auszulegen ist. Erst recht war das Vollstreckungsgericht nicht gehalten zu prüfen, ob ein etwaiger von der Schuldnerin erklärter Nachweisverzicht aus materiell-rechtlichen Erwägungen, etwa gemäß oder entsprechend § 134 oder §§ 307 ff. BGB unwirksam sein könnte, da diese Prüfung eine umfassende materiell-rechtliche Würdigung erforderte, zu der der Notar bei der Klauselerteilung nicht berufen ist (…) und erst recht nicht das Vollstreckungsgericht bei der Anordnung der Zwangsversteigerung auf der Grundlage der von dem Notar erteilten Klausel. Der Schuldner ist hierdurch nicht rechtlos gestellt, ihm bleibt unbenommen, materiell-rechtliche Einwände gegen die Klauselerteilung oder die Zwangsvollstreckung mit den hierfür zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen (….) geltend zu machen.“
Nach Auffassung des Rechtsanwalts Dr. Clemente sprechen gute Gründe für ein Prüfungsrecht des Vollstreckungsgerichts, jedenfalls im Anwendungsbereich der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (sogen. RL 93/13). Der Anwalt hat dies in seinem in der ZfIR 2021, 166-171 abgedruckten Aufsatz „Nachweisverzicht im Lichte der RL 93/13“ begründet.
Gute Gründe sprechen auch für die materielle Unwirksamkeit des Nachweisverzichts. Auch dies hat der Anwalt Dr. Clemente anhand der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur RL 93/13 in seinem Aufsatz „Die Grundschuldbestellungsurkunde im Lichte der RL 93/13 - Mögliche Schwachstellen der gegenwärtigen Formularpraxis und Rechtsprechung“ dargelegt.
Zur materiellen Unwirksamkeit des Nachweisverzichts äußert sich der V. Zivilsenat in seinem Beschluss nicht. Die weitere Entwicklung bleibt daher abzuwarten.
Abzuwarten bleibt auch, ob Notare den Nachweisverzicht weiterhin „durchwinken“. Wolfsteiner führt in seiner Kommentierung (Staudinger/Wolfsteiner (2019) BGB § 1193, Rn. 11) zu der Problematik aus:
„Bei der sog dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung (Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen der Grundschuld) liegt es hingegen nahe, § 1193 Abs 2 S 2 BGB in dem Sinn anzuwenden, dass der Notar die Beurkundung abzulehnen hat, wenn der Ablauf der Kündigungsfrist nicht zur Vollstreckungsvoraussetzung erhoben wird (…); … Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung unter „Verzicht“ auf den Kündigungsnachweis muss daher zulässig sein (…). Weiß aber der Notar im Zeitpunkt, in dem die Vollstreckungsklausel beantragt wird, dass die Grundschuld jetzt Sicherungsgrundschuld ist (etwa weil der Gläubiger das selbst angibt), wird man ihm wohl zugestehen müssen, die Klausel bis zum Nachweis der Kündigung zu verweigern (…f). Wird der Nachweis der Kündigung geführt (vorzugsweise durch Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers), so kann die Vollstreckungsklausel sofort erteilt werden, zweckmäßigerweise unter Hinweis darauf, dass gemäß § 751 Abs 1 ZPO die Zwangsvollstreckung erst nach Fristablauf stattfinden darf (…). Hat der Notar die Vollstreckungsklausel erteilt, so ist das Vollstreckungsgericht daran gebunden (…); die Prüfung, ob die Klausel hätte erteilt werden dürfen, kann nur im Verfahren der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO oder im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO stattfinden.“